A criação das agências reguladoras, a partir da segunda metade da década de 1990, também teve papel importante nessa evolução. Grande parte das soluções adotadas nos últimos anos não surgiu diretamente da Lei nº 8.987/1995, mas de normas setoriais, contratos mais recentes e decisões das próprias agências. Isso permitiu avanços, mas também criou diferenças entre setores, entes federativos e até mesmo entre contratos de um mesmo setor celebrados em rodadas distintas. Uma das propostas do PL nº 2.373/2025 é justamente trazer parte dessas práticas para a lei geral, permitindo sua aplicação de forma mais uniforme.
Por suas características, o modelo de concessão comum funciona melhor quando o serviço possui demanda e receita suficientes. Caso tais serviços fossem prestados em um mercado privado, o prestador calcularia seus custos e suas margens a fim de obter um resultado que justificasse o risco da operação. Na concessão, entretanto, esse cálculo é pressionado pela modicidade tarifária afinal, se trata de um serviço público prestado por um particular, mas que, em última instância, continua sendo público e submetido mormente ao Interesse Público. Com o tempo, as concessões comuns passaram a ser menos atrativas tanto para a iniciativa privada quanto para o poder público, que começou a enfrentar dificuldades para encontrar parceiros. Alguns operadores já contratados também passaram a apresentar problemas para manter a prestação dos serviços e a própria saúde financeira. Rodovias com tráfego baixo, sistemas de transporte deficitários, hospitais, unidades prisionais e outros projetos sociais dificilmente conseguem ser financiados única e exclusivamente por uma tarifa limitada pela modicidade e pelo Interesse Público.
Diante dessa situação e seguindo uma tendência internacional, a Lei nº 11.079/2004 criou as parcerias público-privadas para preencher esse espaço. A PPP não rompeu com o modelo anterior. Na verdade, ela é uma nova modalidade de contrato administrativo de concessão prevendo as opções “patrocinada” ou “administrativa” que ampliou as formas de remuneração do particular. Na concessão patrocinada, a tarifa paga pelo usuário é complementada por pagamentos públicos. Na concessão administrativa, a Administração é a usuária direta ou indireta do serviço e paga pela sua disponibilização. Com a contraprestação pública garantindo uma remuneração mínima ou, no caso da concessão administrativa, a remuneração integral pelo serviço prestado, os projetos tornaram-se mais atrativos, com uma melhor distribuição dos riscos existentes no contrato.
A criação das PPPs mostra como o regime das concessões foi sendo alterado à medida que os limites do modelo original apareceram. Primeiro, a preocupação era permitir a delegação e atrair investimentos privados. Com a execução dos contratos, surgiram outros problemas, como concessões que perderam sua viabilidade, demora na análise de pleitos de reequilíbrio, multas e serviços deficitários que foram sendo sucateados diante das dificuldades financeiras do prestador. Isso resultou, em última instância, na má prestação dos serviços públicos e deixou clara a necessidade de maior participação do Estado nos projetos. Se, em um primeiro momento, alguns desses gargalos foram enfrentados pela Lei das PPPs, novos desafios surgiram com a execução dos contratos.
A Lei nº 13.448/2017 foi uma resposta parcial a esse novo momento, ao disciplinar a prorrogação e a relicitação de determinadas concessões federais. A Lei nº 14.133/2021, que trata das licitações e dos contratos administrativos, reforçou o uso de matrizes de riscos, meios consensuais de solução de conflitos e diálogo competitivo. O próprio Tribunal de Contas da União passou a participar da construção de soluções consensuais para contratos em crise.
Aos poucos, a ideia de que a concessionária simplesmente executava o contrato “por sua conta e risco” foi sendo substituída por uma relação mais próxima de parceria. Isso não afasta a responsabilidade do particular, mas reconhece que contratos com duração de décadas não conseguem prever todas as crises econômicas, mudanças regulatórias, eventos climáticos ou outras situações que podem surgir. O problema é que essa evolução ocorreu principalmente nos contratos e nas normas de cada agência, sem uma regra geral capaz de alcançar todas as concessões.
É exatamente nesse cenário que se encontra o PL nº 2.373/2025. Fruto da reunião de diversas proposições legislativas apresentadas nos últimos anos, o texto representa mais uma etapa desse processo de modernização. Assim como as PPPs surgiram para tratar de projetos que a concessão comum não conseguia viabilizar, o projeto procura resolver dificuldades que as leis atuais ainda tratam de forma incompleta. A proposta não cria um novo tipo de concessão. Seu objetivo é permitir que os contratos sejam ajustados e, quando possível, recuperados antes que a crise leve à paralisação do serviço.
A principal diferença entre concessões comuns e PPPs está na forma de remuneração. Na concessão comum, a receita depende principalmente do uso do serviço e, por isso, o risco de demanda possui maior peso. Nas PPPs, o projeto depende dos pagamentos públicos e das garantias oferecidas durante o contrato. Em ambos os casos, os prazos são longos porque os investimentos precisam ser recuperados ao longo de vários anos, período em que o contrato fica exposto a mudanças econômicas, tributárias, regulatórias e tecnológicas. Uma projeção errada sobre o número de usuários, um aumento relevante dos custos ou uma mudança nas obrigações impostas pelo regulador pode comprometer sua viabilidade.
Parte desses riscos pode ser prevista, enquanto outros surgem durante a execução. A discussão começa quando o contrato não deixa claro quem deverá suportar determinado prejuízo. A concessionária considera que o fato é de responsabilidade do Poder Público, enquanto a Administração entende que o risco foi assumido pelo particular. O projeto continua, mas os investimentos ficam comprometidos enquanto a questão não é resolvida.
Os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro deveriam dar uma resposta a esses casos, mas sua análise pode demorar anos. A concessionária permanece obrigada a prestar o serviço e cumprir o cronograma, mesmo sem saber quando ou como o equilíbrio será recomposto. A demora afeta o caixa, aumenta a dívida e dificulta novos financiamentos.
Nas PPPs, existe ainda a preocupação com a capacidade de pagamento do ente público, já que são contratos que atravessam diferentes governos e ciclos orçamentários. Atrasos ou garantias frágeis aumentam o risco e acabam incluídos no preço apresentado pelos interessados, de modo que o custo retorna ao próprio Poder Público.
A situação se agrava quando o Poder Público deixa de cumprir obrigações necessárias à execução do projeto. Atrasos em pagamentos, licenciamentos, desapropriações, desocupações ou liberações de áreas podem impedir a conclusão das obras e a realização de novos investimentos, enquanto a concessionária permanece responsável pelo contrato. O dever de continuidade do serviço público limita a possibilidade de interrupção, mas não parece razoável exigir o cumprimento de todas as obrigações, inclusive expansões e novos investimentos, quando o poder concedente não cumpre a parte que lhe cabe. A manutenção desses encargos pode apenas aumentar o valor do reequilíbrio que será pago no futuro. Ainda assim, muitos contratos não oferecem uma solução clara para esse período de espera.
Quando a situação financeira da concessionária se agrava, as alternativas atuais também são lentas. A caducidade e a relicitação exigem procedimentos longos, enquanto a extinção do contrato não resolve o problema de forma imediata. O serviço precisa continuar, os financiadores precisam receber e um novo operador ainda deverá ser escolhido.
*Lucas Monet, advogado com experiência em corporate, administrativo e licitações. Graduado pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), graduando em Ciências Contábeis pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e pós-graduando em Direito Empresarial pela Legale Educacional. Atua na área de Corporate, Administrativo e Licitações.