Recentemente, as empresas, APMT e TIL, notificaram ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) operação destinada a viabilizar o desfazimento da sociedade atualmente existente na Brasil Terminal Portuário (BTP), condicionada à eventual vitória de uma delas na futura licitação do Tecon Santos 10. A operação suscitou críticas de empresas concorrentes, que anunciaram a intenção de impugná-la perante a autoridade antitruste.
O primeiro aspecto que merece ser destacado é que a operação submetida ao Cade não constitui expediente destinado a contornar as regras da futura licitação. Ela representa, na realidade, consequência direta da alternativa regulatória proposta pela Casa Civil da Presidência da República para viabilizar a participação dos atuais operadores incumbentes no Porto de Santos no leilão do Tecon Santos 10.
Segundo esse modelo, tais agentes poderão disputar a licitação desde que assumam compromisso irrevogável de promover o desinvestimento de sua participação societária na BTP caso venham a ser declarados vencedores do certame.
Nesse contexto, as críticas formuladas ao acordo parecem partir da premissa de que o desinvestimento preservaria a estrutura atualmente existente, quando seu objetivo é precisamente o oposto, que é modificar essa estrutura mediante a eliminação do vínculo societário atualmente existente entre as empresas na BTP. O compromisso submetido ao Cade prevê justamente o desfazimento dessa sociedade, caso uma das empresas seja declarada vencedora da licitação do Tecon Santos 10.
Em qualquer dos cenários, o resultado será a substituição de uma estrutura de controle compartilhado por duas estruturas empresariais independentes, sendo que o novo terminal será explorado pela vencedora da licitação, enquanto a empresa remanescente passará a deter integralmente a BTP.
A consequência estrutural imediata será a eliminação do vínculo societário hoje existente entre duas empresas concorrentes, ampliando sua independência competitiva.
Também não procede a afirmação de que a aquisição da participação societária pelo sócio remanescente representaria, por si só, uma distorção concorrencial. Em operações de desinvestimento, é comum que a participação societária seja adquirida pelo sócio remanescente, solução que preserva a continuidade operacional do ativo, reduz custos de transação e evita a fragmentação de empreendimentos cuja eficiência depende de gestão integrada.
Por fim, compete ao Cade exercer sua competência legal para examinar todos os aspectos concorrenciais da operação submetida à sua apreciação, avaliando seus potenciais efeitos sobre a estrutura de mercado e, se necessário, a necessidade de medidas adicionais para preservar a concorrência.
Essa análise, contudo, deverá ser realizada à luz da configuração definitiva da operação, com informações completas, estrutura de mercado claramente definida e efeitos concorrenciais concretamente passíveis de mensuração.
O debate sobre o Tecon Santos 10 possui enorme relevância para a logística nacional e para o futuro do Porto de Santos. Justamente por isso, deve ser conduzido com base em critérios técnicos, jurídicos e econômicos, e não em conjecturas ou presunções sobre os agentes envolvidos.
O compromisso de desinvestimento submetido ao Cade não representa uma tentativa de preservar posições de mercado, mas um mecanismo amplamente adotado no direito antitruste e concebido para compatibilizar a participação dos atuais incumbentes no certame com a preservação da concorrência após a licitação.
Caberá à autoridade antitruste, avaliar, à luz das circunstâncias concretas da operação, se esse compromisso é adequado para mitigar eventuais riscos concorrenciais e preservar a dinâmica competitiva do mercado.
* Luiz Hoffmann é diretor do departamento jurídico do Ciesp (Centro das Indústrias do Estado de São Paulo) e sócio-fundador do Almeida Prado & Hoffmann Advogados Associados. Foi conselheiro do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)