No final da década de 90 e início dos anos 2000, a criação de agências reguladoras ganhou corpo no Brasil, e um dos principais debates relacionados ao tema girava em torno da perda de gestão pelo Poder Executivo. Com entidades burocraticamente insuladas, havia o receio de que as agências adquirissem autonomia excessiva e passassem a atuar de forma dissociada dos interesses públicos que deveriam servir e imunes às pautas definidas pelo governo democraticamente eleito.
A questão era de conciliação entre dois objetivos centrais: preservação do poder de direção central da Administração Pública pelo Chefe do Poder Executivo e especialidade técnica salvaguardada de interferências políticas indevidas. Ditadura e tecnocracia, formatos extremos dessas duas frentes em tensão, que se auto anulam, jamais encontraram amparo no modelo concebido pelo ordenamento jurídico.
O arranjo concebido para conciliar esses dois objetivos passou pela divisão de responsabilidades entre a formulação da política pública e a atividade regulatória. Ao Poder Executivo (ou Poder Concedente), nos casos de delegação de serviços públicos à iniciativa privada, coube definir as diretrizes da política setorial. Às agências reguladoras, por sua vez, atribuiu-se a implementação técnica dessas diretrizes, com a autonomia necessária para exercer suas competências de forma especializada, dentro dessa moldura.
O caso da ANTAQ, no setor portuário, ilustra o ponto. Diz seu art. 27, XV: “Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação: XV – elaborar editais e instrumentos de convocação e promover os procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, de acordo com as diretrizes do poder concedente, em obediência ao disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012; (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013).”
Ou seja: o Poder Concedente define as diretrizes. A ANTAQ elabora editais e promove licitações conforme essas diretrizes. Um define a direção a ser seguida; o outro escolhe, com base em critérios técnicos, a melhor forma de percorrê-la. A regulação vem depois da política pública. Não por controle hierárquico, interferência técnica, ou coisa que o valha. Apenas por arranjo geral de conciliação entre a gestão da Administração Pública e a regulação técnica. Simples assim.
O tema se projeta agora sobre a licitação do Megaterminal de contêineres no Porto de Santos, o TECON SANTOS 10. Ao estruturar o edital, a ANTAQ partiu da premissa de que a política pública setorial recomendaria o favorecimento de novos entrantes, incorporando ao certame mecanismos restritivos à participação de operadores incumbentes. Ocorre que essa leitura não encontra respaldo uniforme nem mesmo entre os órgãos técnicos que se debruçaram sobre a matéria, tendo sido questionada por sua própria área técnica, bem como pelas áreas técnicas do CADE e do TCU.
Portanto, o argumento da deferência técnica já encontra, por essa razão, limitações importantes. Mas há um ponto adicional: a Presidência da República, na condição de Poder Concedente, por meio de seu Secretário Especial do PPI, e de Nota Técnica por si aprovada, voltou a se manifestar sobre a matéria para deixar claro ao Ministério de Portos e Aeroportos – este sim, direta e hierarquicamente subordinado ao Presidente da República – e à ANTAQ que a premissa utilizada para justificar a restrição à competição não correspondia à política pública federal. A mensagem dirigida ao Ministério de Portos e Aeroportos e à ANTAQ foi inequívoca: “o Governo Federal não possui uma política de fomento a novos entrantes em detrimento dos atuais”. Ao contrário, “o Brasil está aberto a todos que acreditam e queiram investir no país, dentro das regras estabelecidas no nosso arcabouço normativo”.
No fim das contas, o que o ordenamento jurídico certamente não tolera é a restrição retroativa a quem já investe no país. O edital não pode criar um filtro que afaste potenciais licitantes antes mesmo da disputa pelo objeto da concessão. Direcionaria a licitação, violando a isonomia e a impessoalidade, bem como comprometeria a competição, em prejuízo do interesse público de selecionar o melhor parceiro possível no mercado.
A manifestação do Governo Federal não altera nem revisa o voto da Diretoria da ANTAQ. Na condição de Poder Concedente, cabe-lhe explicitar a política pública setorial e definir os parâmetros dentro dos quais o certame deve ser estruturado. Ante essa orientação, compete agora à ANTAQ adequar o edital às balizas fixadas pela política pública.
A exclusão da restrição à participação de incumbentes e a adoção de um modelo baseado na ampla competição, eventualmente acompanhado de obrigações de desinvestimento, ampliam a concorrência sem comprometer qualquer interesse público ou direito de terceiros. Cenário esse tecnicamente avaliado e ponderado na Nota Técnica 51, da própria agência. Não parece haver, portanto, razão para nova submissão da matéria ao TCU. Aliás, a própria racionalidade empregada pela ANTAQ em momentos anteriores conduz à mesma conclusão.
Vale recordar que o edital submetido originalmente à consulta pública não continha a sistemática de leilão em duas fases nem a restrição à participação de incumbentes na primeira etapa. Essas alterações foram incorporadas apenas posteriormente, após o encerramento da fase de contribuições. Na ocasião, contudo, a ANTAQ entendeu não ser necessária a reabertura da consulta pública, por considerar que a mudança não possuía caráter estrutural, já que o tema concorrencial havia sido amplamente discutido durante o processo.
Se a ANTAQ entendeu que a introdução de uma restrição relevante à participação no certame não exigia nova consulta pública, porque a questão concorrencial já havia sido debatida, e analisada em detalhes por sua própria área técnica, não poderia agora sustentar conclusão diversa para uma alteração que amplia a competição. Ao ajustar o edital à diretriz do Poder Concedente e restabelecer a ampla participação dos agentes econômicos, não se inaugura uma nova discussão regulatória. O tema concorrencial continua o mesmo e já foi objeto de análise, segundo a própria ANTAQ. O que muda é apenas a diretriz para equacioná-lo.
No caso do Tecon Santos 10, o rumo já foi definido. O que falta agora é avançar. Cada dia de atraso custa capacidade, eficiência e competitividade. E o problema não está no horizonte distante. Estudos apontam para o esgotamento da capacidade do Porto de Santos por volta de 2030. Mesmo em um cenário otimista, com leilão realizado em 2027, o novo terminal somente entraria em operação em 2032. Já estamos atrasados. A discussão agora não é sobre antecipar o futuro, mas sobre impedir que ele chegue antes da infraestrutura necessária. Cada dia conta.
Tudo isso para recordar uma premissa elementar do modelo regulatório brasileiro: a política pública aponta o rumo; a regulação percorre o caminho.
* Leonardo Coelho Ribeiro é professor da pós de regulação e desestatização do ISC-TCU e sócio da Braz, Coelho, Véras, Lessa e Bueno Advogados.