Disputas não são um fim em si mesmo, mas rito de passagem com o qual volta e meia nos deparamos, não raro de forma dolorosa. É importante que dessa situação boas lições sejam aprendidas, pois momentos de estresse são melhores em oportunizá-las do que momentos de calmaria.
Já a execução de grandes obras é naturalmente complexa, pois exige que muitas frentes convirjam para a sua conclusão, com fatores tanto técnicos quanto jurídicos andando lado a lado. Em especial preço, prazo e qualidade podem gerar quebras de expectativas, tanto de parte do dono, como do seu empreiteiro. Aquele, exigindo o que entende ter sido contratado, e, este, apontando fatores que impactaram a sua atividade, de modo a impedir que o escopo tenha sido executado ou entregue na forma prevista. Estudo de 2020 realizado pelo Project Management Institute (PMI) constatou que problemas dessa natureza ocorrem em cerca de 70% dos projetos de infraestrutura.
É por isso que esses dois temas muito comumente se encontram: disputas de construção acabam sendo um nicho de trabalho altamente relevante tanto a advogados como a assistentes técnicos, pela sua complexidade, valor envolvido – e, claro, recorrência. Não raro esses litígios são deslocados do judiciário estatal para câmaras de arbitragem, segmento no qual ocupam a terceira posição no ranking de matérias submetidas.
Se isso de fato é verdade, chega-se ao mote do presente texto: prevenir é melhor do que remediar. Trata-se aqui de adotar medidas preventivas que possam evitar a doença, ou, caso ela apareça, facilitar o seu tratamento, antecipando-o o máximo possível e/ou dando melhores condições de atendimento ao paciente. Apenas em último caso ele irá para a mesa de cirurgia, e, ainda que isso ocorra, será de forma mais segura e consciente do tratamento realizado.
Nesse cenário ganha relevo a gestão contratual. O contrato, ou o conjunto de contratos celebrados para a execução de obra de grande porte, é organismo vivo que precisa de atenção recorrente. Sua assinatura, muito embora precedida de diversos atos, é ponto de partida, de modo que a partir de então todo o universo de ocorridos – previstos ou não – deverá receber o devido tratamento.
Dificuldades na emissão da licença, falta de alojamento para trabalhadores, geologia local, chuvas abundantes, interfaces com outros contratados, fornecimento de materiais, projetos que são modificados, atos de autoridades públicas, e até uma pandemia… Esses são exemplos de situações vivenciadas no canteiro de obras, e seu tratamento do ponto de vista jurídico irá variar de caso a caso. A responsabilidade não poderá ser automaticamente alocada a um ou outro contratante, mas sim aferida à luz do arcabouço jurídico que regula a contratação.
E aqui, quando se fala em gestão contratual, mais do que o aspecto jurídico, ganha especial relevo o registro dos eventos ocorridos ao longo da obra, lançando mão de instrumentos como diários de obra, atas de reunião e notificações. Afinal, “o que não se mede, não se gerencia”. Isso é importante por várias razões, como a seguir exemplificado.
A uma, de pouco adiantará determinado risco estar alocado de forma clara em contrato, se a sua ocorrência não estiver registrada. Pode haver direito, mas a prova correlata torna incerta a sua demonstração. A duas, se sintomas começarem a ser sentidos, o diagnóstico precoce da doença ajudará no seu tratamento.
Assim, caso a linha de base do cronograma começar a ser perdida, a boa gestão deve facilitar a implementação de planos de ação. A três, se é certo que na maioria dos projetos haverá impactos, nada melhor do que uma boa negociação acerca deles, e o registro dos ocorridos será a melhor arma daquela parte que fez a sua lição de casa.
Se as partes não desejam que impactos e divergências ao longo da execução da obra redundem numa disputa efetiva, com a instauração de um processo, com o custo e tempo a ele inerentes, devem necessariamente se preocupar com gestão contratual, sabendo transitar entre os aspectos jurídicos e técnicos para o correto enquadramento e prova das adversidades sofridas. Não há como afirmar que isso evitará a disputa, mas, com certeza, tal conduta mitigará riscos.
E se mesmo tomadas as medidas mitigadoras, a disputa se fizer inevitável? Reside aqui o que é claramente um quarto benefício da gestão contratual, pois normalmente estará mais bem preparada para o processo judicial ou arbitral a parte que tiver melhor trabalhado esse aspecto. Para além de uma boa conversa, o ambiente forense deve exigir evidências concretas do que é alegado, sob amplo crivo do contraditório. Assim, por exemplo, discussões sobre atrasos, perdas de produtividade, adicionais de escopo, entre outras, além da própria quantificação dos pedidos, sairão da alçada das partes, passando por escrutínio de técnicos e julgadores.
Reconhecido que os esforços em prol de uma boa gestão contratual consomem tempo e dinheiro, compreende-se que isso deve ser encarado como um bom investimento à saúde do projeto e da própria empresa. Tanto na fase de execução do projeto, como na de negociações de pleitos e eventual disputa, o esforço dedicado à gestão contratual certamente se reverterá em mitigação de riscos e, tendencialmente, também terá como efeito ganhos financeiros, na realização e/ou defesa de pleitos.
* Rômulo Greff Mariani é advogado e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP)